Marcos Pérez Esquer.- Se avecina lo que considero el rompimiento de un hito jurídico de enorme relevancia. Tanto la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, están por resolver asuntos en los que se decidirá si la figura de la “prisión preventiva oficiosa” es acorde con nuestro marco jurídico en materia de derechos humanos, o no.

La prisión preventiva, así, a secas, es una medida cautelar que permite a los jueces poner en prisión a personas acusadas y aún no sentenciadas, cuando consideren que hay riesgo de evasión de la justicia, o que dejarles en libertad pondría en riesgo el desarrollo del proceso, de la investigación, la seguridad de la víctima, de los testigos o de la comunidad. El juez debe evaluar la situación particular del inculpado y decidir si dicta esa medida. Por eso se conoce también como prisión preventiva “justificada”.

La prisión preventiva “oficiosa” en cambio, aparece en el artículo 19 de la Constitución y consiste en que, ante una acusación que verse respecto de alguno de los delitos enlistados en ese mismo artículo, el juez deba decretar automáticamente la prisión preventiva; así, sin mayor análisis.

Evidentemente esto provoca que estén en la cárcel muchas personas acusadas, pero inocentes. Se trata en realidad, de una pena anticipada que se impone a quien no sabemos aún si es culpable o no. Obviamente, esto ha sido muy cuestionado, ¿cómo justificar que una persona pase años en la cárcel porque alguien lo acusó falsamente? ¿dónde quedan la presunción de inocencia, el debido proceso y el derecho de acceso a la justicia?

No obstante la clara injusticia que conlleva la figura, por populismo punitivo, la lista de delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa ha ido en aumento, tanto en el catálogo del artículo 19 constitucional, como en otras leyes.

Así, a la Sumprema Corte llegaron dos casos en los que se impugna esta figura. El primero es la acción de inconstitucionalidad 130/2019 y su acumulada 136/2019 presentadas por la CNDH y por la oposición en el Senado, respectivamente, en las que se cuestiona que a través de reformas legales, se agregen delitos fiscales al listado de los que ameritan prisión preventiva oficiosa; y el otro es el amparo en revisión 355/2021 en el que el quejoso impugna el tercer párrafo del artículo 167 del Código Nacional de Procedimientos Penales, que reproduce el texto constitucional en materia de prisión preventiva oficiosa, es decir, en el fondo, impugna la propia Constitución, por ser… ¡inconstitucional!

La Corte Interamericana por su parte, resolverá en breve el caso García Rodríguez y otro vs México, en que se controvierte esa misma figura a partir del hecho de que los quejosos pasaron ¡17 años en prisión preventiva!

Pero, ¿es posible esto? ¿es posible considerar inconstitucional la propia Constitución? La escuela tradicional diría que no, que la Constitución no puede ser inconstitucional, que eso sería absurdo, pero las innovaciones jurídicas que acarrea la evolución de la doctrina de los derechos humanos ha abierto la puerta a esa posibilidad, y de hecho, ya en el caso Olmedo Bustos vs Chile, la Corte Interamericana ordenó a ese país reformar su Constitución por violar derechos humanos. Esto mismo podría pasarle a México en el caso mencionado, con lo cual se determinaría que la Constitución mexicana contiene un precepto que viola la Convención Americana de Derechos Humanos que, según nuestra propia Constitución, forma parte de ella misma. Es decir, nuestra Constitución sería inconstitucional.

Todo esto llevaría a revisar el criterio de la Suprema Corte sustentado en la contradicción de tesis 293/2011, que considera válida una restricción expresa a los derechos humanos contenida en la Constitución, para aceptar ahora, que un precepto constitucional puede violar derechos humanos, y por lo tanto ser inconvencional e inconstitucional. Es Historia del Derecho, en tiempo real.